No dia 24.02.10 a Terceira Seção do STJ (Quinta e Sexta Turmas) concluiu ser indispensável a manifestação da vontade da vítima para a propositura da ação penal (que seria pública condicionada) no caso de lesão corporal leve praticada contra mulher, no âmbito familiar ou doméstico ou de relacionamento íntimo. Desde a edição da Lei 11.340/2006 (lei Maria da Penha) reina muita controvérsia sobre esse ponto, tendo em vista o conflito legislativo estabelecido entre o art. 41 (da referida lei), que dispensa a representação da vítima, e o art. 16 (da mesma lei), que proclama a necessidade dessa representação.
Em se tratando de violência de gênero, não há dúvida que a norma mais favorável (princípio pro homine) é a que não exige nenhum tipo de manifestação de vontade da vítima (art. 41), porque quem está subjugado (culturalmente) não tem liberdade de atuação.
O equívoco do STJ (com a devida venia) consistiu em tentar solucionar a questão jurídica pendente só de acordo com os parâmetros legalistas (esquecendo-se das demais fontes do direito: constitucionalista, internacionalista e universalista). Parece, ademais, não ter entendido o conceito de violência de gênero, a questão do bem jurídico (suprandividual) e a posição frágil da mulher nesse contexto de violência machista.
A lei Maria da Penha, com todas as suas medidas protetivas, parte da premissa de que existe desigualdade (na violência de gênero) entre o homem e a mulher. Exigir da pessoa subjugada (culturalmente) a manifestação da sua vontade para que possa o Estado atuar na esfera criminal (exigência de representação) é uma contradição inominável. Primeiro a lei diz que uma das partes (na violência de gênero) está inferiorizada (a mulher). Depois a jurisprudência exige dessa parte inferiorizada uma manifestação de vontade livre. Como? A contradição é mais do que patente!
Faltou ao STJ uma visão de conjunto. O grave problema de quem só vê algumas árvores é que não consegue enxergar a floresta. Só no dia em que a mulher já não mais estiver inserida nesse contexto relacional (e cultural) hierarquizado é que se poderá falar em manifestação livre da sua vontade. Por ora, essa não é a realidade (nem o padrão) cultural do nosso país. O STJ, ao concluir (majoritariamente) pela exigência da representação da vítima não reconheceu a realidade cultural brasileira nem percebeu a imperiosa necessidade (na atualidade) da conjugação de todas as fontes do direito. Ignorou-se o que Miguel Reale chamava de referenciabilidade social da lei.
Pesquisa da ONG Promundo, com homens jovens da Maré, no Rio, mostrou que 35% acham "justificável" bater em mulher quando ela se veste ou se comporta de maneira provocante (O Globo de 30.03.09, p. 10). Mais: 10% acham que é legítimo o uso de violência psicológica contra a mulher e 15% admitiram que bateram em "sua" mulher nos últimos seis meses. Essa crença popular (machista) de que o homem pode bater na ("sua") mulher constitui um exemplo que bem expressa a violência de gênero (que é, repita-se, cultural).
A cada dezoito segundos uma mulher é agredida no planeta (dados da ONU, segundo Xavier Torres, no prefácio do livro Maltrato, um permiso milenario, de Ana Kipen e Mônica Caterberg, Barcelona: Internón Oxfam, 2006, p. 23). No Brasil temos um espancamento contra a mulher em cada quinze segundos (pesquisa levantada por Alice Bianchini junto à Fundação Perseu Abramo). Isso explica porque a preocupação número um das mulheres no Brasil continua sendo a violência doméstica (56%, conforme Pesquisa feita com duas mil pessoas em todas as regiões do país, entre os dias 13 e 17 de fevereiro de 2009 - Ibope e Instituto Avon).
A lei partiu de uma premissa: há desigualdade (fática) entre o homem e a mulher (daí a necessidade de proteção). Isso feriria a isonomia? Não. O princípio da igualdade é não somente formal, senão sobretudo material. Cabe à lei tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente. Em matéria de violência de gênero a mulher é desigual em relação ao homem (ela é vista de forma inferiorizada, hierarquizada). Logo, deve ser tratada de maneira diferente. Não existe uma discriminação odiosa, não justificada, em favor da mulher. Ao contrário, é com as medidas protetivas da lei que se busca o equilíbro.
O STJ, não tendo entendido bem o conceito (violência de gênero) tampouco conseguiu vislumbrar o bem jurídico protegido, que é supraindividual (a lei procurou regrar imediatamente não a integridade física da mulher, sim a eliminação da sua submissão; o bem jurídico protegido na violência de gênero diz respeito à eliminação de uma desigualdade que é patente em sociedades com padrões sócio-culturais machistas e discriminatórios). Cuidando-se de um bem jurídico supraindividual, não há que se falar em representação da vítima (ou de uma vítima, que não tem legitimidade para falar em nome do todo).
A conclusão do STJ, de outro lado, desconsiderou (completamente) o direito internacional (embora seja ele hoje uma das legítimas fontes do direito). Já no preâmbulo da Lei Maria da Penha foi feita menção a dois importantes documentos internacionais que tratam do tema ligado à violência contra a mulher: (1) Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher - CEDAW, ratificada pelo Brasil em 1984 e (2) a Convenção de Belém do Pará, ratificada no ano de 1995.
Ao ratificar a Convenção de Belém do Pará, o Brasil comprometeu-se a "incluir em sua legislação interna normas penais, civis e administrativas, assim como as de outra natureza que sejam necessárias para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher e adotar as medidas administrativas apropriadas que venham ao caso" (art. 7.º, c).
A decisão do STJ (Terceira Seção, por maioria) contrariou (flagrantemente) o disposto no art. 2º, "c", da mesma Convenção, que diz: [Os Estados-partes se comprometem a (...)] "estabelecer a proteção jurídica dos direitos da mulher em uma base de igualdade com os homens e garantir, por meio dos tribunais nacionais competentes e de outras instituições públicas, a proteção efetiva da mulher contra todo ato de discriminação".
Tudo que a decisão da Terceira Seção não fez foi atender o preceito (internacional) ora transcrito. A proteção jurídica (efetiva) da mulher, dentro do contexto da violência de gênero, conduz a conclusão totalmente oposta à adotada pelo STJ. Como esperar proteção jurídica da mulher (dentro de um contexto relacional inferiorizado, subjugado) se referido tribunal quer que ela "se rebele" (por conta e risco próprios) contra seu agressor?
O STJ certamente estava pensando numa mulher "hércules", porém, não é isso que existe na realidade. Fechou os olhos para os fatos, continuou preso às amarras legalistas tradicionais e, dessa forma, não só se distanciou do direito internacional, como está contribuindo para a reprodução da violência machista (que primeiro vitimiza a mulher por razões culturais, depois a vitimiza para não ser processado criminalmente assim como para assegurar a perpetuidade da sua "superioridade" machista).
O Estado brasileiro (ou seja: todas as suas autoridades) possui a obrigação internacional de atuar em conformidade com o direito respectivo. Um dos seus deveres consiste em "abster-se de incorrer em todo ato ou prática de discriminação contra a mulher" (art. 2º, "d", da Convenção citada). A interpretação do STJ (Terceira Seção), na medida em que favorece a violência de gênero, está incorrendo numa lamentável prática de incremento de discriminação contra a mulher (exigindo dela uma hercúlea tarefa típica do machismo, que no contexto em que ela está submetida só é inerente à outra parte, a agressora).
Se de um lado parece muito acertado afirmar que a mulher não tem nada a ver com a visão culturalmente deturpada do sexo frágil, de outro, tampouco parece ajustado pretender que ela se comporte como "hércules" (enfrentando todas as marés e adversidades possíveis). Da mulher discriminada, subjugada, corroída em sua independência e liberdade, não se pode esperar atos heróicos ou épicos (ou de coragem sobrenatural, como disse o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho).
link da publicação do artigo://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=5561
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